INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD

I. ANTECEDENTES

El 11 de agosto del 2004, mientras que el denunciante, Crissthian Manuel Olivera Fuentes, se encontraba en una cafetería ubicada dentro del local de Santa Isabel, personal de seguridad del establecimiento se acercó indicándole que su comportamiento no era adecuado y que si continuaban con los mismos tendrían que retirarse del local. El demandante alega que sólo tuvo proximidad física y miradas románticas con su acompañante del mismo sexo.

En una segunda oportunidad, el día 17 de agosto de 2004, en uno de los establecimientos del mismo local, también fue invitado a retirarse debido a las manifestaciones de afecto que tuvo con su pareja, las cuales se exteriorizaron, en esta ocasión, por medio de besos y abrazos.

Santa Isabel señala que sólo le exigió, al igual que a todos sus clientes, mantener un comportamiento acorde con las buenas costumbres y respeto a los derechos de los demás. Además, señaló que no se les invitó a retirarse, sino que se les trasladó la queja de uno de sus clientes.

En este sentido, el denunciante ha solicitado a la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi que, en calidad de medidas correctivas, ordene a Santa Isabel que: (i) publique en todos sus establecimientos y en los medios de comunicación lo siguiente: “EN SANTA ISABEL NO SE DISCRIMINA POR RAZÓN DE ORIENTACIÓN SEXUAL” durante 30 días calendarios, y (ii) que la denunciada no vuelva a discriminar a ninguna persona por dichos motivos. Asimismo, solicitó el pago de las costas y costos incurridos en el procedimiento.

II. PROBLEMAS JURÍDICOS

La Comisión considera que las cuestiones en discusión son las siguientes:

a. si el medio probatorio 1-F presentado por Santa Isabel en su escrito de descargo cuenta con valor probatorio en el presente procedimiento, caso contrario si corresponde declararlo impertinente. Asimismo, si corresponde declarar la reserva y confidencialidad de dicho medio probatorio.

b. si Santa Isabel ha incurrido en la Comisión de prácticas discriminatorias y, en este sentido, si infringió lo establecido por los artículos 5 literal c y d, y 7-B de la Ley de Protección al Consumidor.

c. si Santa Isabel ha incurrido en la Comisión de infracciones al deber de idoneidad y, en este sentido, si infringió lo establecido por el artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor.

d. si corresponde ordenar a Santa Isabel las medidas correctivas solicitadas por el denunciante.

e. si corresponde ordenar a Santa Isabel que asuma el pago de las costas y costos incurridos por el señor Olivera en el procedimiento.

En este trabajo analizaremos algunos argumentos utilizados por el Comité en el supuesto conflicto entre el interés superior del menor y el libre desarrollo de la personalidad para llegar a la conclusión de que la demanda interpuesta sea declarada infundada.

El primer problema por resolver lo encontramos en una categoría de contenido amplio y abstracto: el interés superior del niño ¿Es justificado exigir mayor prudencia a las parejas homosexuales, respecto de sus conductas afectivas, cuando en el escenario en que éstas se desarrollan existe la presencia de niños?

Asimismo e identificando los grupos en situación de vulnerabilidad que, justamente por encontrarse en esta situación requieren de un régimen especial que proteja y garantice la protección de sus derechos fundamentales con respecto a otros grupos que no pertenecen a estas categorías, y entendiendo que los menores de edad y las mujeres merecen esta protección especial, conviene preguntarnos si también merecen esta protección especial los homosexuales, las minorías religiosas e ideológicas, los pueblos indígenas, entre otros, que a lo largo del tiempo han sufrido una discriminación social y legal.

Por otro lado tenemos la existencia de actos de discriminación por parte de la empresa denunciada bajo la perspectiva del interés superior del menor, cuestión entendida por la Comisión como el tema de fondo a determinar. Por último, la aplicación del principio de proporcionalidad al caso en concreto.

III. ANÁLISIS DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA

La Comisión señala que lo primero en analizar es si existe consenso científico sobre las consecuencias de la exposición de los niños a conductas homosexuales.

Considero en principio como no válido el punto de partida utilizado por la Comisión, debido a que se considera a priori a la homosexualidad como una situación que debería ser evitada, como una anormalidad o patología que podría poner en peligro el sano desarrollo mental de los niños. Al señalar la Comisión que un tema por analizar es las consecuencias de la exposición de los niños a conductas homosexuales, se está refiriendo a las consecuencias en la determinación de la orientación sexual de los menores de edad que están expuestos a conductas homosexuales, señalando, posteriormente, que al no existir seguridad sobre los daños que estas conductas originarían en los menores de edad, era necesario, en base al principio del interés superior del menor que las personas homosexuales se abstengan de realizarlas frente a los menores. Se observa una especie de “conservadurismo de moderada tolerancia” , o una “tolerancia con rezagos de conservadurismo” donde si bien se acepta que los homosexuales son iguales ante la ley y poseen los mismos derechos que los heterosexuales, aún no se concibe la idea de que éstos puedan manifestar su orientación sexual de manera libre, no sólo en la intimidad sino, como lo hacen los heterosexuales —con las mismas restricciones— públicamente.

La homosexualidad entendida como daño o peligro, puede llevar a que, incluso en los lugares donde no es considerada como un crimen —como es el caso del Perú—, estas conductas sean sometidas a controles que signifiquen una verdadera pena privativa de la libertad: libertad de expresar sus sentimientos y emociones en la misma medida que los heterosexuales.

Parece cumplirse lo que señala Villamil: “mientras se mantenga una apariencia pública de normalidad, un apego público a la norma y una amplia conformidad externa con las expectativas de rol masculinas, se abre a los hombres un amplio margen de maniobra, en el que se incluirán las formas subordinadas de masculinidad” .

Jurídicamente, la denominación utilizada para resaltar las “diferencias” en la sexualidad de las personas se ha denominado “Orientación sexual”. Es un concepto jurídico reconocido por nuestro ordenamiento.

La Constitución Política del Perú reconoce en su artículo 2 inciso 2 que toda persona tiene derecho “a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. Si bien no se hace referencia expresa a la orientación sexual, esta disposición debe ser interpretada sistemáticamente con la cuarta disposición final y transitoria que señala que “Los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.

En este sentido, el derecho a no ser discriminado debe ser interpretado de acuerdo con lo señalado por el Comité de Derechos Humanos en el caso Nicholas Toonen contra Australia en el que se señala “(…) la referencia al sexo incluye a la inclinación sexual” .

Asimismo, el Código Procesal Constitucional, expresamente señala que “El amparo procede en defensa de los siguiente derechos: 1) De igualdad y de no ser discriminado por motivo de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra índole”.

Por lo tanto, si bien como señala la Comisión no existe una posición científicamente definida o uniforme acerca de si en las conductas que son objeto de la denuncia puedan existir algún tipo de daño en el desarrollo psicosexual de los menores de edad, de lo que no cabe duda es que, jurídicamente, parece haberse aceptado la tesis según la cual la orientación sexual no heterosexual no es una enfermedad mental ni un desorden emocional. Esta toma de posición por parte del ordenamiento jurídico la podemos observar en las diversas normas que protegen las conductas homosexuales tanto en el ámbito local como en el ordenamiento supranacional.

Un ejemplo de ello, en el ámbito local, son algunas de las ordenanzas municipales que prohíben todo tipo de discriminación por orientación sexual: Ordenanza No. 294 de la Municipalidad de Miraflores, Ordenanza No. 285 de la Municipalidad de Jesús María, Ordenanza No. 000026 de la Municipalidad Provincial del Callao y la Ordenanza No. 192 del Distrito de Villa el Salvador.

Debemos tener presente que el Derecho se constituye como un conjunto de leyes y principios encaminados a la protección de los más débiles o, en otras palabras, que el fin del Derecho es tutelar al más débil frente a los posibles actos de presión o discriminación de los aparatos de poder en los que están incluidas las iglesias, las mayorías religiosas, los aparatos judiciales, etc., que frecuentemente están contaminados de una moral tan poco razonable que hace que el avance en materia del reconocimiento de derechos fundamentales sea desesperadamente lento. En este sentido, si bien los individuos con “orientación sexual distinta” a la reconocida como moralmente aceptable dentro de la sociedad no pertenecen a la clase “sospechosa” de la que habla La Corte Suprema de los Estados Unidos con referencia a los negros, los cuales estaban económica y socialmente marginados además de ser una minoría frente a la mayor parte de la sociedad que era blanca, algunas circunstancias, como las violación sistemática a sus derechos fundamentales de la que han sido víctimas —los homosexuales— a los largo de la historia, hacen necesaria una especial regulación y énfasis a los intereses y problemas que éstos deben enfrentar continuamente .

Como señala Dworkin, refiriéndose a la discrepancia que existe entre los científicos sobre el tema de la implicancia de la genética en la fijación de la sexualidad o de otros factores que puedan influir en tal orientación “en cualquier caso, para muchas personas, abstenerse de practicar la homosexualidad implicaría no ejercer la sexualidad o vivir una mentira. ¿Debe la sociedad tolerar que se discrimine a las personas que se niegan a realizar una elección tan costosa?”.

En efecto, más allá de la discusión que pueda existir entre la comunidad científica sobre los factores que influyen en la orientación sexual de las personas, es un hecho que sea cual fuera, tal elección es reconocida jurídicamente. Y los actos que la definen no podrían estar menos reconocidos.

“(…) no se trataría sólo de equiparar en el ámbito de los derechos humanos la no discriminación del individuo —como titular del derecho— por razones de orientación sexual con otras como el sexo biológico, la opción política, la clase social o la religión, sino en reconocer a un grupo, no ya un status de minoría —cualitativa no cuantitativa— necesitada de consideración, sino la consideración de cultura” .

Pongo un ejemplo. La Constitución Política del Perú señala en su artículo 2 que nadie puede ser discriminado por cuestiones religiosas ¿Sería lógico pensar que tenemos el derecho a la libertad religiosa pero no podemos manifestar nuestras creencias libremente porque atentan contra el modo de vida de los demás miembros de la sociedad? ¿Los católicos no podrían llevar una cruz, o algún tipo de imagen religiosa porque los evangélicos no están de acuerdo con este tipo de manifestaciones de fe?

3.1. Colisión de principios

Sin perjuicio de lo señalado podemos seguir con el análisis de algunos de los argumentos utilizados por la Comisión para llegar a la conclusión de que la demanda es infundada.

Para la Comisión existe una colisión entre dos bienes que merecen Tutela Jurídica: el libre desarrollo de la personalidad frente al interés superior del niño. Además señala que “una actitud correcta y prudente de quien debe juzgar cualquier caso que pueda significar un posible daño a terceros exigiría la conducta que genera la probabilidad o riesgo de dicho daño (…)”.

Sin embargo “en la tarea de concretar el mejor interés del menor, Rivero Hernández recomienda partir de la idea matriz de que su interés eminente, a efectos jurídicos, está inicialmente en la protección de sus derechos fundamentales, y al individualizarlo habrá de garantizarle, a través de las opciones y decisiones que se adopten, tales derechos” .

En este sentido, se entiende que el interés superior es un principio utilizado cuando están en conflicto dos derechos fundamentales, siendo uno de ellos el de un menor de edad. Si entendiéramos —como lo hace la Comisión— que en este caso están en conflicto el interés superior del niño frente al derecho al libre desarrollo de la personalidad, no sería necesaria la aplicación del test de proporcionalidad desarrollado a partir de esta idea ya que, a priori, tendríamos que elegir al interés superior del menor, pues su preferencia está regulada en una serie de tratados y convenciones internacionales —artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño, en el artículo 4 de nuestra Constitución, en el artículo IX del Código de los Niños y Adolescentes, etc.—.

En todo caso, lo que podría existir es un conflicto entre El derecho a la salud y a la integridad Psíquica del niño frente al derecho al libre desarrollo de la personalidad y no entre el principio del interés superior del niño con el derecho al libre desarrollo de la personalidad .

Como señalé anteriormente no estoy de acuerdo con este punto de vista en el sentido de que considerar que el ejercicio per se de un derecho ocasionaría daños a terceros es considerar que la homosexualidad, en este caso, es una enfermedad o algún tipo de anomalía o inmoralidad.

“La represión de acciones indecentes tiene por objeto evitar la ofensa de los sentimientos de terceros y estaría claramente justificada aún cuando las mismas acciones realizadas en privado sean incluso legítimas. Por ejemplo, tener ayuntamiento carnal en privado dentro del matrimonio es legítimo, en la vía pública resulta indecente. (…) Hart señala además cómo en algunos casos de los propuestos por Devlin, tal como el de la bigamia, la represión estaría justificada por la existencia de daños a terceros, y no por castigar una mera inmoralidad” . (Cursiva agregada).

Con respecto a los daños que las conductas homosexuales podrían ocasionar a los menores de edad expuestos a ellas resulta interesante analizar —aunque superficialmente— cuáles podrían ser éstos. Entiendo que los daños a los que se refiere la Comisión podrían ser que los niños expuestos a estas conductas adopten las mismas conductas o que les genere algún tipo de confusión en su forma de ver el mundo.

En lo referido al primer posible daño —que los niños adopten las mismas conductas— éste está relacionado con la escasa cultura homosexual de la sociedad. Sociedad que si bien acepta jurídicamente las distintas orientaciones sexuales aún no acepta fácticamente que éstas son parte de ella y no un daño que debe ser escondido o evitado. En este sentido, que los niños adopten las mismas conductas —aunque no está demostrado científicamente que por interactuar con personas homosexuales los menores de edad se conviertan en homosexuales—, en una sociedad con cultura homosexual, no estaría comprendido dentro de la categoría de daño.

En lo que se refiere al segundo posible daño —que las conductas a las que estarían expuestos les generen algún tipo de confusión en su manera de ver el mundo— estaría descartado en los mismos términos del primer punto.

¿Al señalar la Comisión la posibilidad de la existencia de daños que las conductas homosexuales ocasionarían en los menores de edad, no se está presuponiendo la validez de un argumento que, por su importancia en la solución del caso, debería estar ampliamente probado?

En este sentido, aunque el Comité tiene dudas sobre la posibilidad de causar una afectación ilegítima a los niños por medio de las conductas homosexuales, y por lo tanto dudas en si existe una verdadera confrontación entre dos derechos fundamentales, decide poner en práctica el Test de Razonabilidad.

Debemos tener presente que cuanto mayor sea la intervención en un derecho fundamental, mayor debe ser la certeza en las premisas que fundamentan dicha intervención.

Y una de las premisas que fundamenta la intervención en este caso es, justamente, los efectos que generarían las conductas homosexuales en el normal desarrollo psicosexual de los menores de edad , efectos que para la Comisión no son absolutamente claros, es decir, son dudosos.

Como señala Norberto Bobbio: “Respecto a las grandes aspiraciones del hombre ya vamos con excesivo retraso. Procuremos no incrementarlo con nuestra desconfianza, con nuestra indolencia, con nuestro escepticismo. No tenemos tiempo que perder” .

3.2. Sobre el interés superior del menor

“El interés superior describe de manera general el bienestar del niño. A raíz de que cada caso es único no se puede dar una definición general de lo que es el interés superior del niño. Por esta razón, el interés superior del niño debe ser evaluado de manera individual, tomando en cuenta las características especiales de cada caso” .

Asimismo, el interés superior del niño es definido en el artículo 3 de la Convención del niño (sobre los principios generales) de la siguiente manera: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño” .

Formulado de esta manera el principio del “interés superior del menor”, y desde un punto de vista estructural, parece no cumplir con la estructura propia de un principio. Es decir, parece no tener un supuesto de hecho abierto y una consecuencia jurídica cerrada, sino más bien, parecería ser que el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica —ambos— son abiertos, por lo que se trataría de una directriz . Visto de ese modo —y como se dijo anteriormente— no se podría aplicar el test de proporcionalidad por cuanto no se trataría de un principio. Sin embargo, es un punto de vista que requiere mayor rigurosidad en su análisis, lo que, por motivo de espacio, no podemos abordar en este pequeño comentario.

3.3. Límites a la utilización del interés superior del menor como categoría jurídica

El Comité señala que “resulta comprensible la actitud de un padre de familia al reclamar al proveedor que exija a una pareja de homosexuales prudencia en las manifestaciones de afecto que se profesan en lugares donde concurran sus menores hijos, toda vez que lo que se invoca legítimamente es el interés superior que merece todo menor”.

Sin embargo, si bien el interés superior del menor es un principio reconocido en nuestro ordenamiento y en los tratados internacionales, resulta pertinente resaltar las características de este principio reconocidas por la más especializada doctrina y la jurisprudencia extranjera , que dan cuenta de la imposibilidad de invocar este principio en todos los casos.

Para que el interés superior del menor pueda ser invocado debe cumplir con los siguientes requisitos:

- Debe ser real. Es decir, relacionada con las especiales necesidades del menor y con sus aptitudes tanto físicas como psicológicas.
- Independiente del criterio arbitrario de los demás. Es decir, su existencia y protección no dependen del capricho de los padres, pues es un interés jurídicamente autónomo.
- Es un concepto relacional. Es decir, la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor.
- Por último, el interés superior del menor se erige como la garantía de un interés jurídico supremo que consiste en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor.

En lo que se refiere a la primera característica —real—, es decir, que el supuesto interés alegado deba estar relacionado con las especiales necesidades del menor y con sus aptitudes tanto físicas como psicológicas, podemos observar en el caso bajo análisis una indeterminación en la definición de las necesidades del menor y con respecto a sus aptitudes físicas y psicológicas, no está demostrado que las conductas homosexuales influyan en el comportamiento de los menores de edad y mucho menos que estas influencias signifiquen algún tipo de daño en su desarrollo psicosexual. En todo caso, los daños a los que se refiere la Comisión más parecen ser el producto de la poca cultura o concientización de la sociedad con respecto a las conductas homosexuales.

En segundo lugar y —a diferencia de lo que señala la Comisión— el interés superior del menor no depende del criterio arbitrario de los demás, en este caso de los padres. Es decir, no sería del todo válida la premisa por la que “resulta comprensible la actitud de un padre de familia al reclamar al proveedor que exija a una pareja de homosexuales prudencia en las manifestaciones de afecto que se profesan en lugares donde concurran sus menores hijos” invocando el interés superior del menor, toda vez que el interés superior del menor, al ser un interés jurídicamente autónomo, no depende del capricho de los padres.

En este sentido, si bien “(…) los padres deben velar porque sus hijos reciban cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral” , siendo éste un derecho y un deber, resulta claro que no puede invocarse el interés superior del menor cuando los padres consideren que se les está vulnerando dicho derecho sin razones objetivas, toda vez que el interés superior del menor es un principio jurídicamente autónomo a cualquier otra categoría jurídica.

En tercer lugar, el interés superior del menor es un concepto relacional. Es decir, debe ser invocado cuando existan dos intereses en conflicto. En este sentido —como señalamos líneas arriba—, los principios que estarían en conflicto serían el derecho a la salud y a la integridad psíquica del niño y el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los homosexuales. Es decir, el test de proporcionalidad se aplicaría entre estos dos principios y el interés superior del menor sería una guía en la actuación de los aplicadores del derecho con respecto a este posible conflicto. Sin embargo, y como se ha señalado, entiendo que no existe un verdadero conflicto entre derechos fundamentales sino una falta de cultura homosexual de la sociedad que, por un lado acepta jurídicamente que todos tenemos derecho a no ser discriminados por nuestra orientación sexual y, por otro, existe un conservadurismo extremo al no permitir que los homosexuales expresen con sus conductas lo que el derecho le permite y protege.

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN

No puede haber un conflicto entre el “principio” del interés superior del niño frente al principio del libre desarrollo de la personalidad, como lo señala la Comisión, ya que el interés superior del menor es un concepto relacional, aplicable cuando entran en conflicto otros dos principios.

Lo que podría existir es un conflicto entre el principio del libre desarrollo de la personalidad frente al derecho a la salud y a la integridad psíquica del niño. Sin embargo, dicho conflicto no es aplicable al caso concreto. Pues lo que se evidencia es una escasa cultura homosexual que no permite interiorizar las normas nacionales e internacionales que defienden y protegen a los homosexuales y a sus conductas.

Debido a que no existe un verdadero conflicto entre principios, en este caso la aplicación del test de proporcionalidad no tiene utilidad práctica sino meramente académica.

Por lo señalado, la Comisión debió haber declarado fundada la denuncia interpuesta por Crissthian Manuel Olivera Fuentes en contra de Supermercados Peruanos S.A. por infracción al artículo 7-B de la Ley de Protección al Consumidor el cual señala que “los proveedores no podrán establecer discriminación alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios que los primeros ofrecen en locales abiertos al público (…) Está prohibido realizar selección de clientela, excluir a personas o realizar otras prácticas similares, sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas”.
Asimismo, la Comisión debió haber declarado fundada la denuncia interpuesta por Crissthian Manuel Olivera Fuentes en contra de Supermercados Peruanos S.A. por infracción al artículo 8 de la Ley de Protección al Consumidor el cual señala que “Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios (…)”.

Finalmente, la Comisión debió haber declarado procedente las medidas correctivas solicitas por el denunciante. Es decir, se le debió ordenar a la empresa denunciada publicar en todos sus establecimientos y en los medios de comunicación lo siguiente: “EN SANTA ISABEL NO SE DISCRIMINA POR RAZÓN DE ORIENTACIÓN SEXUAL” durante 30 días calendarios, para que, de esta manera, no vuelva a discriminar a ninguna persona por dichos motivos.